作者：蒋峰

#工伤认定#已满60周岁的男性农民工在工作时发生事故而身亡。对此能否被认定工伤？争议较大。

一、本案当事人

1、上诉人（原审原告）陕西某物流仓储有限公司。

2、被上诉人（原审被告）西安市未央区人力资源和社会保障局。　

3、被上诉人（原审被告）西安市人力资源和社会保障局。　

4、原审第三人朱某云。

5、原审第三人时某旺。

6、原审第三人时某莲。

二、原告诉讼请求

请求撤销未央区人社局作出的未人社工决[]59号《认定工伤决定书》及西安市人社复决字[]20号《行政复议决定书》

三、原告上诉请求及理由

1、撤销西安铁路运输法院作出的（）陕行初18号行政判决书，并撤销市人社局作出的市人社复决字（）20号行政复议决定书、未央区人社局作出的未人社公决（）59号认定工伤决定书，并依法改判。

2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。

理由：

一、一审判决认定事实错误。时某某是于年5月9日交接班之后发生交通事故，不是在工作时间内因工作原因发生的交通事故，一审法院认定“时某某是在工作时间发生交通事故”的事实错误。

二、交通事故发生时时某某已年满60周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，时某某与上诉人之间不存在劳动关系，不应认定为工伤。

三、一审法院适用法律错误。根据年7月30日国务院印发的《关于进一步推进户籍制度改革的意见》的规定，取消农业户口与非农业户口性质区分，并统一登记为居民户口。因此一审法院适用最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》属于适用法律错误。

综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，故提起上诉，

四、法院裁判结果

一审法院：驳回陕西某物流仓储有限公司的诉讼请求。

二审法院：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。

五、法律事实

1、时某某生前系陕西某物流仓储有限公司员工，任停车场保安一职，负责车辆引导和巡视。时某某已年满60周岁，

2、年5月9日18时许，时某某在停车场工作时被车辆撞伤。经西医院诊断为闭合性颅内损伤（重）、脑挫裂伤、硬膜下血肿、原发性挠肝损伤、蛛网膜下腔出血、右侧颞骨骨折、创伤性脑疝等并于当日死亡。

3、年7月5日，时某旺向未央区人社局申请工伤认定并提交工伤认定申请书、陕西某物流仓储有限公司的用工证明、工资表、道路交通事故认定书、证人张某某、孙某某的证言以及居民死亡医学证明、住院病案首页等材料。

4、未央区人社局于年7月24日向陕西某物流仓储有限公司送达工伤认定举证通知书。陕西某物流仓储有限公司在工伤认定程序中向未央区人社局提交了说明一份。年8月1日，未央区人社局作出未人社工决[]59号《认定工伤决定书》，认定时某某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。

5、并于年8月7日和8月8日分别向陕西某物流仓储有限公司及时某旺送达该工伤认定决定书。

6、陕西某物流仓储有限公司对该工伤认定决定不服，于年9月8日向市人社局提起行政复议。市人社局于年11月8日作出市人社复决字[]20号《行政复议决定书》，决定维持未央人社局作出的未人社工决[]59号《认定工伤决定书》。

六、本案争议焦点:超过法定退休年龄的务工农民因工负伤能否有资格被认定为工伤？

七、评析

一、关于已达到法定退休年龄的人员与用人单位之间是否构成劳动关系的问题

1、我国目前把用工关系分为两类：劳动关系、劳务关系。虽然只是一字之差别。但是两者的区别是很多的。比如：在劳动关系条件下，用人单位承担劳动法所规定的法定义务。比如要承担交纳社保的义务。在劳务关系条件下，用人单位就不需交纳社保。

2、对于劳动合同的终止，《劳动合同法》（年1月1日起施行）有一条规定：

第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

3、对于劳动合同的终止，《劳动合同法实施条例》（年9月18日起实施）也有一条规定：

第21条规定：第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

4、《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对于同一情形的规定是不一致的，是有冲突的。各地法院对于达到法定退休年龄的人员是否与用人单位构成劳动关系？判决结果也是不一样的。有些法院认定为劳动关系，有些法院不认定为劳动关系。在司法实践中，对此问题的争议较大。

5、如果上位法与下位法对同一个方面的规定有冲突，那么应以上位法的规定为准。但是在司法实践中，有些法院会违背这个法律原则。

6、直到年最高法对此问题有明确的说法，具体情况如下：

最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[]民一他字第6号）规定：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

二、一般情形下，劳动者要得到工伤赔偿待遇，要以劳动关系为前提。有法规方面的规定。《工伤保险条例》第十八条提出工伤认定申请应当提交下列材料：

（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

三、有些特殊情形下的工伤认定，不需要以劳动关系为前提。

第一种情形：违法转包，用工企业应当承担工伤保险赔偿责任。

第二种情形：挂靠经营，被挂单位必须承担工伤保险责任。

第三种情形：超龄用工，未享受养老保险待遇也构成工伤。公司应当承担工伤赔偿责任。

四、结合本案具体分析

第一个方面：本案的时某某生前系陕西某物流仓储有限公司员工。在工作时发生事故。当时时某某已年满60周岁。是个农民工身份。按中国政策，农民达到60周岁。就可每月领到农民养老金。按最高法年的司法解释的规定。那时的时某某与用人单位陕西某物流仓储有限公司之间就不存在劳动关系。

第二个方面：但是最高法对超过法定年龄的人员的工伤问题也有明确的规定：

1、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（（）行他字第10号）

山东省高级人民法院：

你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用工伤保险条例的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

此复。

二0一0年三月十七日

2、依据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（（）行他字第13号）

江苏省高级人民法院：

你院()苏行他字第号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院倾向性意见。相同问题我庭年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》([]行他字第10号)中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

此复。

二〇一二年十一月二十五日

3、综合以上两个规定：在这种情形下，进行工伤认定时，是不论劳动关系的有无。只要在工作时间内、工作地点、因工作原因伤亡的，应当认定为工伤。

第三个方面适用的法条：《工伤保险条例》

第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;

第四个方面：时某某系陕西某物流仓储有限公司员工，任停车场保安一职，负责车辆引导和巡视，事发当日值白班。年5月9日18时许，时某某在停车场中心区域，被朱某某驾驶的“金彭”牌电动车撞伤，后经救治无效死亡。符合《工伤保险条例》规定的应当认定为工伤的情形。

第五个方面：在一审时，原告提出这样的观点：交通事故有具体的责任人，应向肇事者追究责任，公司没有过错，不应向公司要求赔偿的主张。这种观点是错的。

依据最高人民法院《审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条中规定，均认可了第三人侵权工伤赔偿，受害人可获得双份赔偿的原则。

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